Tokenlar çok farklı şekillerde oluşturulabilmekte, farklı varlıkları temsil edebilmekte ve birbirinden farklı amaçlara hizmet edebilmektedir. Bu nedenle tokenların hukuki niteliğini tespit etmek kolay değildir. Aynı durum tokenların bir türü olan NFT’ler bakımından da geçerlidir. Özellikle d-NFT (dinamik NFT) veya f-NFT (parçalı NFT) gibi farklı NFT türleri de olduğu dikkate alındığında söz konusu tokenin hukuki niteliğinin tespiti ve bu çerçevede hangi hukuk alanlarını ilgilendirdiğinin belirlenmesi zorlaşmaktadır. Dünya geneline bakıldığında, NFT ihraçlarının finansal suçlar, tüketicinin korunması, fikri mülkiyet ve özellikle sermaye piyasası hukuku kuralları açısından denetlendiği görülmektedir.
Mali Eylem Görev Gücü (Financial Action Task Force – FATF), “suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, terörizmin finansmanı ve kitle imha silahlarının yayılmasının finansmanı” ile mücadelede uluslararası standartlar oluşturmak ve söz konusu standartlarla uyumlu yasal ve kurumsal tedbirlerin alınması ile bu tedbirlerin operasyonel açıdan etkili bir şekilde uygulanmasını teşvik etmek amacıyla kurulan hükümetler arası bir organizasyondur.
FATF finansal suçların sıklıkla gündeme geldiği sanal varlık hizmet sağlayıcılara (virtual asset service providers- VASP) ilişkin olarak da çalışmalar yürütmüş; 2021 yılında yayınladığı Rehber’de ilk defa NFT’leri de ele almıştı. Bu Rehber her ne kadar FATF’in faaliyet gösterdiği finansal suçlarla mücadele alanıyla ilgili olsa da NFT’lerin hukuki niteliğinin tespiti bakımından önemli değerlendirmeler içeriyor. Rehber’de birbiriyle değiştirilebilir olmaktan ziyade benzersiz olan ve pratikte ödeme veya yatırım aracı yerine koleksiyon parçası olarak kullanılan dijital varlıklara, misli olmayan tokenler (NFT) veya kripto koleksiyon parçaları denilebileceği belirtiliyor.
Aynı Rehber’de hangi terminolojinin veya pazarlama terimlerinin kullanıldığı değil, NFT’nin doğasını, özelliklerini ve uygulamadaki işlevini dikkate almanın önemli olduğuna işaret işaret ediliyor. 2023 yılında yine FATF tarafından yayınlanan raporda, bazı NFT’lerin sanat eseri veya koleksiyon ürünü olarak kabul edilip düzenlenebileceği; bunun yanı sıra NFT’lerin gayrimenkul veya değerli metaller gibi fiziksel malların tokenleştirilmiş versiyonları olarak da ortaya çıkabileceği belirtildi. Bu nedenle NFT’lerin hukuki niteliğinin tespitiyle ilgili işlevsel bir yaklaşım benimsemesinin önemine dikkat çekiliyor.
Tokenların sermaye piyasası hukuku açısından denetimi ABD’de Securities and Exchange Commission- SEC tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu çerçevede SEC geçtiğimiz yıllarda bazı ICO’lara (initial coin offering- ilk dijital para arzı) ilişkin soruşturma yürüterek ihraç edilen kripto varlıkların sermaye piyasası aracı niteliği taşıyıp taşımadığını denetledi. Amerikan Hukuku’nda bir finansal sözleşme yahut işlemin bir sermaye piyasası aracı türü olan yatırım sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı belirlenirken “Howey Test” uygulanmakta. Bu çerçevede bir miktar para veya maddi değerin yatırıma yöneltilmiş olması, ortak girişimin (common enterprise) söz konusu olması, yatırımcıda bu yatırımdan kazanç beklentisinin mevcut olması ve kazancın yatırımcı değil üçüncü kişinin faaliyetlerinden kaynaklanması halinde bir yatırım sözleşmesinden bahsedilebilecektir.
Geçtiğimiz Eylül ayı sonunda SEC merkezi Los Angeles’ta bulunan bir medya ve eğlence şirketi olan Impact Theory LLC’yi, NFT adı altında kayıtsız menkul kıymet kripto varlık arzı yürütmekle suçladı: Impact Theory şirketi, Ekim-Aralık 2021 arasında, “Kurucuların Anahtarları” (Founder’s Keys) olarak bilinen ve Impact Theory’nin “Efsanevi”, “Kahramanca” ve “Acımasız” olarak adlandırdığı üç kademeli NFT’yi ihraç edip satışını gerçekleştiriyor. Bunun sonucunda Impact Theory şirketi Amerika Birleşik Devletleri’ndeki yatırımcılar da dahil olmak üzere yüzlerce yatırımcıdan yaklaşık 30 milyon dolar topluyor.
SEC, kararında Howey Test’i uygulayarak, Impact Theory şirketi tarafından ihraç edilen ve yatırımcılara satılan NFT’lerin yatırım sözleşmeleri olduğunu ve dolayısıyla menkul kıymet (sermaye piyasası aracı) niteliği taşıdığını tespit ediyor: Impact Theory şirketi potansiyel yatırımcıları bir Kurucuların Anahtarı NFT’sinin satın alınması işlemini “işletmeye yapılan bir yatırım” olarak görmeye teşvik ediyor ve Impact Theory’nin çabalarında başarılı olması durumunda “yatırımcıların bundan kar elde edeceğini” belirtiyor. Hatta Şirket, “bir sonraki Disney'i inşa etmeye çalıştığını” ve başarılı olması halinde Kurucuların Anahtarı NFT’lerinin alıcılarının “muazzam değer” elde edeceğini vurguluyor. Buna göre Impact Theory, bu NFT’leri sermaye piyasası hukukunda öngörülmüş şartları yerine getirmeksizin ihraç ederek sermaye piyasası kurallarını ihlal etmiş oluyor.
SEC’nin bu yaklaşımına şirketin yaklaşımı da dikkat çekici. Bu aynı zamanda kripto varlıklarla gerçekleştirilen işlemlerde zamanın nasıl geri alanacağına ilişkin de çözüm önerileri sunuyor.
SEC’nin kararıyla birlikte zarar gören yatırımcıların NFT’leri satın almak için ödediği paraları iade etmek için bir “Fair Fund” (Adil Fon) oluşturuluyor. Impact Theory, sahip olduğu veya kontrol ettiği tüm Kurucuların Anahtarları NFT’lerini imha etmeyi, SEC’nin kararını web sitelerinde ve sosyal medya kanallarında yayınlamayı ve olaya konu NFT’yi içeren ikincil piyasa işlemlerinden gelecekte alabileceği telif haklarını ortadan kaldırmayı kabul etti. SEC’in kararında muhalif kalan üyeler ise, SEC tarafından NFT’lerle ilgili daha açık ve ayrıntılı bir yol haritası çizilmesi gerekiğini belirtti. Bu karar ABD’de kripto paralardan sonra NFT’lerin de sermaye piyasaları açısından sıkı bir denetime alındığı şeklinde yorumlandı.
